KiK Kararları - KiK Kamu İhale Kurulu Kararları Arama Motoru

Kamu İhale Kurulu > KİK Uyuşmazlık Kararları Arşivi > 2004/UH.Z-1181 numaralı KİK Kamu İhale Kurulu Kararı

KİK Kamu İhale Kurulu Kararları - 2004/UH.Z-1181 numaralı KİK Kararı

Konya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2004/52183 İhale Kayıt Numaralı Muhtelif Vasıflarda 500 İşçi İle Yapılacak Muhtelif Hizmet İşleri İhalesi ihalesiyle ilgili Prizma İnş. Tem. Hizm. ve Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurumu bünyesinde bulunan Kamu İhale Kurulu (KİK) tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca verilen 14.09.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1181 sayılı KİK kararı.

KİK Kararı (2004/UH.Z-1181)

Toplantı No: 2004/063
Gündem No: 10
Karar Tarihi: 14.09.2004
Karar No: 2004/UH.Z-1181
Şikayetçi:
 Prizma İnş. Tem. Hizm. ve Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti., İstoç Sanayi Sit. 8.Ada No 97 34550 Mahmutbey ‑Bağcılar/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
 Konya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Nalçacı Caddesi Belediye Sarayı KONYA
Başvuru tarih ve sayısı:
  /
Başvuruya konu ihale:
 2004/52183 İhale Kayıt Numaralı “ Muhtelif Vasıflarda 500 İşçi İle Yapılacak Muhtelif Hizmet İşleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
07.09.2004 tarih ve 08.05.34.0025/2004-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Konya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce 14.06.2004 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Muhtelif Vasıflarda 500 İşçi İle Yapılacak Muhtelif Hizmet İşleri ihalesine ilişkin olarak Prizma İnş. Tem. Hizm. ve Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.07.2004 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.07.2004 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 04.08.2004 tarih ve 46307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.08.2004 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihale kararının ve ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de; sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalandığı ve bu nedenle iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İçişleri Bakanlığına bildirilmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:

  07.09.2004 tarih ve 08.05.34.0025/2004-17E sayılı Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdari Şartnamenin “Aşırı Düşük Teklif”leri düzenleyen 34. maddesinde; yaklaşık maliyet veya diğer tekliflere göre ihale komisyonunca aşırı düşük olduğu tespit edilen teklifler hakkında neler yapılacağının düzenlendiği; ancak şirketlerince verilen teklif dışındaki tüm tekliflerin aşırı düşük teklif sınırının altında kalmasına rağmen bu tekliflerin sorgulanmadan değerlendirmeye alındığı ve bunun 4734 sayılı Kanuna, yönetmelikler ve İdari Şartnameye aykırı olduğu ve idarenin yanıltıldığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 72 nci maddesinin son fıkrasında aşırı düşük teklif değerlendirmesinde, tekliflerin asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığının da dikkate alınacağının hükme bağlandığı, bu nedenle idare tarafından bu bedellerin dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, bu durumda bu maddeye aykırı olarak teklifi sözleşme giderlerini karşılamayan firmaya işin verildiği kanaatini taşıdıkları, Sonuç itibariyle en avantajlı teklifin kendilerine ait olduğu ve iddialarının incelenerek mevzuata aykırılığın tespiti halinde tekliflerin alınmasından sonraki ihale kararının ve ihale işlemlerinin iptal edilmesi, aşırı düşük olduğu belirlenen tekliflerin dışında kalan geçerli tekliflerin ihale kararına esas olacak şekilde yeniden değerlendirilmesine karar verilmesi gerektiği, hususlarına yer verilmiştir. A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: İhale konusu iş, KOSKİ Genel Müdürlüğünün yetkili ve sorumlu olduğu tüm hizmet alanları dahilinde teknik ve idari birimlerde bulunan mühendislik, mimarlık, teknik danışmanlık ile teknik, mekanik, elektrik, elektronik, iş makine taşıtlarının çalıştırılması, günlük bakımlarının yapılması, servis hizmeti gerektirecek arızaların bildirilmesi ve bu işyerinde işletmeyle ilgili belge ve raporların düzenlenmesi, makineli-makinesiz dolgu ve kazı işleri yapılması, Genel Müdürlük hizmet binası, çevresi, otoparklar, Genel Müdürlüğe ait her türlü tesisler ile işletmeye alınacak diğer yapı ve tesislerin işletilmesi, yapım,ıslah,bakım-onarım, abone ve müşterilerle ilgili iş ve işlemlerin düzenlenmesi ile diğer her türlü hizmet işleridir. İdari Şartnamede ihale konusu işin muhtelif vasıflarda 500 işçi ile yaptırılacağı belirtilmektedir. İhale üzerinde kalan isteklinin teklifi 2.153.172.577.500 TL dır. Teknik Şartnamenin 4. maddesinde çalıştırılacak personelin sayısı ve nitelikleri belirlenmiştir. Buna göre, 500 çalışanın 3’ü okur yazar, 285’i ilkokul ve ortaokul, 150’si lise ve dengi okul, 50’si işletme, iktisat, tekniker ve diğer yüksek okul ve 12’si mühendis yetiştiren fakülte mezunu olacaktır. Yine aynı şartnamenin Ücret ve İstihkak Ödemeleri başlıklı 5. maddesinde; “a) okur yazar vasıfsız personel için isteklinin teklif edeceği ücret gün/TL, b) İlkokul-ortaokul mezunu personele a grubundaki personel için isteklinin teklif edeceği ücretinin % 80 fazlası gün/TL, c) Lise ve dengi okul mezunu personele a grubundaki personel için isteklinin teklif edeceği ücretinin % 90 fazlası gün/TL, d) İşletme, iktisat, tekniker ve diğer yüksek okul mezunu personel için isteklinin teklif edeceği ücretinin % 100 fazlası gün/TL, e) Mühendis yetiştiren fakülte mezunu personel için isteklinin teklif edeceği ücretinin % 150 fazlası gün/TL, oranlarında ücret ödeyecektir. Bu ücretin altında personel çalıştırılamaz. Yüklenici teklif mektubu ekinde istihdam edeceği personele yukarıda belirtilen esaslara göre vereceği brüt ücretleri gösterir adam/gün, adam/ay, adam/4,5 ay olarak personel ücret listesi düzenlenecektir.” ifadesine yer verilmiştir. İdari Şartnamenin 45.4 maddesinde sözleşmenin notere onaylattırılacağı öngörülmüştür. İdari şartnamede belirtilen ihale konusu işler tek bir başlık altında toplanmayacak kadar birbirinden farklı nitelik ve özelliklere sahip bulunmaktadır. Bu nedenle asgari işçilik maliyetinin doğru bir şekilde hesaplanabilmesi için işçilik ücretinin bir parçasını oluşturan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının da bilinmesi gerekmektedir. Ancak idarece yapılan iş tanımı buna imkan vermeyecek kadar kapsamlı ve belirsizdir. İdare ise bu oranı % 1,5 olarak kabul etmiş ve yaklaşık maliyeti bu oran üzerinden belirlemiştir. Ayrıca isteklilere verilen ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif cetveli tablosunda da SSK işveren hissesi %19,5 olarak gösterilerek, iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının % 1,5 üzerinden değerlendirileceği belirtilmiştir. Bu nedenle, isteklilerin verdikleri tekliflerde de aynı oranın kullanıldığı ve buna göre hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, %1,5 nispetindeki iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı üzerinden, İdari Şartnamede yer alan “işin 31.12.2004 tarihinde sona ereceği ve tekliflerin 4,5 ay üzerinden verileceğine ilişkin” hüküm çerçevesinde asgari işçilik maliyeti yanında sözleşme giderleri de göz önüne alınarak ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca yapılan hesaplama sonucunda Karaosmanoğlu Tem. İnş. A.Ş. dışındaki tüm teklif sahiplerinin teklif edilmesi gereken asgari tutarın (2.386.183.078.826) altında teklif verdikleri tespit edildiğinden, bu tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 72 nci maddesinde yer alan “…Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini (damga vergileri, varsa noter masrafları, KİK payı gibi) karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınacaktır.” hükmü gereğince sorgulanarak, aşırı düşük teklif sayılmak suretiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken aksine tesis edilen işlem yukarıda belirtilen hükümlere aykırılık teşkil etmektedir. B- Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır: Yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca asgari ücret rakamının altında işçi çalıştırılamaz. Diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde “Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele, isteklinin asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapması idarelerce öngörülür ise, bunun asgari oranı idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Açık İhale Usulü ile İhale Edilecek Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26.3 maddesinin 15 nolu dipnotunda ise İdarelerce; Vasıflı personel çalıştırılması öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörüldüğünde; bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiğinin bu maddede açıkça belirtileceği, idarelerin bu yönde bir öngörüleri yoksa 26.3 maddesinin çıkarılacağı ifade edilmektedir. Ancak, ihale konusu işe ilişkin İdari Şartnamenin 26.3 maddesinde bir düzenleme yapılmamış olmasına rağmen teknik şartnamenin 5. maddesinde bu konuya yer verilmiş olması Yönetmeliğin ve Tip İdari Şartnamenin anılan hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Teknik Şartnamede yapılan düzenleme ile vasıflı personele ödenecek en az ücretin, Tip İdari Şartnameye aykırı olarak asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiğinin belirtilmesi yerine, (a) grubu olarak adlandırılan okur yazar vasıfsız personel için isteklinin teklif edeceği ücret esas alınarak, personelin eğitim durumuna göre belirlendiği anlaşılmıştır. Ancak yönetmelik hükmünde belirtilen vasıflı personel salt eğitim durumuna göre değil, o personelde aranılacak nitelik ve yapacağı işin tanımı ve özelliklerine göre belirlenmelidir. Bu nedenle idarenin okuryazar personeli esas alarak, işin niteliğini göz önüne almaksızın ilkokul ve üzerinde eğitimi olan tüm personeli vasıflı kabul etmek suretiyle, asgari ücretin üzerinde bir belirleme yapması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine aykırılık teşkil etmektedir. İhale konusu işin tanımı incelendiğinde Teknik Şartnamede yer alan düzenlemeden hareketle asgari işçilik maliyetinin mevzuata uygun olarak ve sağlıklı bir şekilde tespit edilmesi olanaksızdır. İdari Şartnamede söz konusu iş; KOSKİ Genel Müdürlüğünün yetkili ve sorumlu olduğu tüm hizmet alanları dahilinde teknik ve idari birimlerde bulunan mühendislik, mimarlık, teknik danışmanlık ile teknik, mekanik, elektrik, elektronik, iş makine taşıtlarının çalıştırılması, günlük bakımlarının yapılması, servis hizmeti gerektirecek arızaların bildirilmesi ve bu işyerinde işletmeyle ilgili belge ve raporların düzenlenmesi, makineli-makinesiz dolgu ve kazı işleri yapılması, Genel Müdürlük hizmet binası, çevresi, otoparklar, Genel Müdürlüğe ait her türlü tesisler ile işletmeye alınacak diğer yapı ve tesislerin işletilmesi, yapım,ıslah,bakım-onarım, abone ve müşterilerle ilgili iş ve işlemlerin düzenlenmesi ile diğer her türlü hizmet işleri olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, başta 4734 sayılı Kanun olmak üzere bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve şartname hükümlerine de aykırıdır. 4734 sayılı Kanun, idarelerin hizmet alımları ihalelerini bu Kanun hükümlerine göre yürüteceklerini hükme bağlamıştır. Kanunun 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder” denilmektedir. Temel ilkeler başlıklı 5 inci maddede aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği belirtilmektedir. Aynı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10. maddesinde ise, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenecek belgeler arasında isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair bilgi ve/veya belgeler sayılmaktadır. Yine 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak hazırlanacak idari şartnamelerde iş tanımının yapılması zorunlu kılınmıştır. Bu düzenlemelerde göstermektedir ki, idarelerin hizmet alımı ihalelerinde ihtiyaç duydukları hizmetleri, Kanunun 4 üncü maddesine uygun bir şekilde adlandırarak, yapılacak işi kapsam ve sınırlarını belirleyerek tanımlamaları ve eğer öngörüyorlarsa hizmetin yürütülmesi için gerekli olacak personelin sayı ve niteliklerini de belirlemeleri gerekir. Ayrıca, idareler aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini bir arada ihale edemezler. Oysa incelenen ihalede, ihale konusu işin kapsam ve sınırları belirlenmemiş, tam aksine diğer her türlü hizmet işlerinin de ihale konusu işin kapsamında olduğu belirtilmiştir. Teknik Şartnamenin 1 inci maddesinde “yukarıda belirtilen işlerle birlikte Genel Müdürlükçe bu işyerlerinde uygun görülen diğer işlerde yaptırılacaktır” denilerek İdari Şartnamedeki belirsizlik daha da pekiştirilmiş, birbirinden farklı, nitelik ve büyüklük ile teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik göstermeyen bağımsız nitelikteki hizmet işlerinin bir arada ihale edilmesi yanında, makineli- makinesiz kazı ve dolgu işleri ile diğer yapım işleri de hizmet alımı kapsamında ihaleye çıkarılmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, İhale konusu işin yaklaşık maliyeti belirlenirken, birim fiyat üzerinden teklif almak suretiyle gerçekleştirilecek hizmet alımı ihalelerinde idarece her bir iş kaleminin miktarını ve yapım şartlarını gösteren bir cetvelin hazırlanacağı, bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, bu fiyata dahil olan maliyetler ile birimi ve diğer hususların gösterileceği ve birim fiyata dahil olan maliyetlerin iş kalemi ile ilgili her türlü unsurları içerecek şekilde düzenleneceği belirtilmektedir. İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, sadece asgari işçilik maliyeti göz önüne alınarak bir hesaplama yapıldığı ve bulunan tutara kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edildiği anlaşılmaktadır. İdari Şartnamede, işin niteliğinin gerektirmesine rağmen, isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak makine, teçhizat ve diğer ekipmanla, kapasite, standart ve kaliteye ilişkin hiçbir bilgi ve belge istenmediği ve asgari yeterlik kriteri belirlenmediği tespit edilmiştir. Teknik şartnamede işin yürütülmesi esnasında kullanılacak makine ve ekipman ile sarf malzemelerinin idarece karşılanacağı belirtilmektedir. Tüm bu veriler birlikte değerlendirildiğinde, idarenin bir hizmet alımı değil, Kamu İhale Kanununa ve konuya ilişkin diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak kendi görev alanına giren hizmetleri idame ettirmek üzere geçici süreyle personel alımı yoluna gittiği ve bu amaçla ihaleye çıktığı görülmektedir. İdarenin, ihale konusu işi, görev alanına giren her türlü hizmet ve yapım işleri olarak tanımlaması, İdari Şartnamenin işin tamamı için teklif verileceğine ilişkin hükmü göz önüne alındığında, mevzuata uygun bir şekilde benzer iş tanımı yapılmasını da olanaksız hale getirmektedir. Bu nedenle, İdari Şartnamede su, kanal, yapım-onarım, arıza,denetim, kontrolörlük, elektrikli- elektronik makine kullanımı tamir, bakım ve onarımı, iş makinelerinin çalıştırılması, makineli-makinesiz kazı dolgu işleri, temizlik işleri, güvenlik hizmetlerinin benzer iş olarak tanımlanması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesine aykırıdır. Bu düzenleme, aynı zamanda işin tamamını kapsayan bir benzer iş tanımının yapılamamış olması nedeniyle ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve rekabet ilkelerinin ihlali anlamına da gelmektedir. Başvuru sahibinin şikayeti üzerine idarece verilen karar 27.07.2004 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş, başvuru sahibi bu karara karşı 04.08.2004 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçeyle itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş, ancak dilekçede tespit edilen şekil eksikliklerinin giderilmesi amacıyla başvuru sahibine bildirim yapılmış, söz konusu eksikliklerin 16.08.2004 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile giderildiği anlaşılmıştır. Bu arada idare, Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen 15 günlük itirazen şikayet süresinin sona ermesinin ardından 16.08.2004 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile usulüne uygun sözleşme imzalamıştır. Açıklanan nedenlerle; İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihale kararının ve belirtilen ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de; sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalandığı ve bu nedenle iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İçişleri Bakanlığına bildirilmesine, oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:
, İdarenin yaptığı düzenlemelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun uyarınca yürürlüğe konulmuş bulunan ikincil mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı görüşünde olmakla birlikte, bu şekilde bir personel istihdamının ilgili Genel Müdürlüğün tabi olduğu mevzuata uygunluğu açısından değerlendirilmesinin yerinde olacağı gerekçesiyle uygulamaların İçişleri Bakanlığına bildirilmesi yönündeki karara katılıyorum. Muzaffer EREN Kurul Üyesi
   

 

www.kamuihalekurulu.com - KİK Kararları - KiK Kamu İhale Kurulu Karar Arama Motoru